很多中药材具有“药食两用”的特征，比如说：薏苡仁、枸杞、花椒、大料、生姜、大枣，人参、菊花等等，原国家卫生部和现国家卫健委也曾先后发布过公告，明确列明“药食两用”物质、可用于保健品的原料物质等、新资源食品等。很多消费者日常也会购买这些物质用于食疗等。
年11月25日，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局于年11月25日联合发布国卫食品函（）号《关于对*参等九种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，对*参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、*芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质生产经营试点工作。那么这个通知里面的药材是不是就可以加入食品中呢？中国最高人民法院下属的“中国法律裁判文”公布一桩二审案例，给出了“以案说法”的回答，但是其中还有值得“商榷”的地方。
一、案情缘由回顾
中国最高人民法院下属的“中国法律裁判文”书网公开了一个完成了二审终审的官司。消费者庄某年12月在某网店花元网购买了8瓶“妈妈硒片”，店家有优惠，买一送一，所以庄某实际得到了16瓶产品。之后不久将网店告上法院！庄某说店家销售了不符合国家食品安全标准的食品，因为这个“妈妈硒片”属于压片糖果，属于普通食品，但是里面含有*参、*芪，*参*芪不是国家公布的药食两用物质，不能用于普通食品。还说店家违反了《不正当竞争法》，网店页面有：“增强免疫”“抗YANG化”“YAN缓衰老”“抗ZHONG瘤”等暗示医疗功效的用语，食品不能宣传药用功效，误导消费者。庄某要求店家退还货款元，并依据《食品安全法》向庄某10倍赔偿0元。
二、判决怎么说？
这个案子案情非常简单，但是判决过程并不是一审定音的，尤其是二审，提出的观点确实有值得“商榷”的地方，且看本草老生仔细分解。
1.一审判决
一审法院认定，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。而案涉妈妈硒片的属性是压片糖果，属于食品，但其中添加的*参、*芪属于中药材，是药品，不属于按照传统既是食品又是中药材的物质。所以网店销售的“妈妈硒片”中添加*参、*芪违反了食品安全法，其销售不符合食品安全标准的食品。所以庄某退货退款的请求法院给予支持，但是，因为庄某买的太多，16瓶就算一年也吃不完，认为庄某不是真正的消费者，不支持10倍赔偿请求。
2.二审判决
庄某对这个判决不服，提起了上诉，经过法庭各方面取证、复核等程序，对于妈妈硒片中的*参、*芪的定性，有了不同的说法。
二审法院认定基础：
（1）《中华人民共和国食品安全法》第三十八条关于“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行*部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。
（2）《关于对*参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函[]号）关于“经安全性评估并广泛公开征求意见，将对*参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、*芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质生产经营试点工作。”的内容来看，行*主管部门已对*参、*芪作为食药物质的安全性进行了评估，并将*参、*芪列入食药物质生产经营试点工作。
综合以上两点，二审认为：
虽然国卫食品函[]号文件施行时间在“妈妈硒片”产品生产之后，但可以作为对*参、*芪性质认定的参考。在庄某未能提交法定检验机构的检验报告，或行*主管部门关于涉案产品不符合食品安全标准的认定意见或其他足以证明案涉产品存在有毒有害等食品安全问题的证据的情况下，不能认定添加了*参、*芪的案涉产品属于不符合食品安全标准的食品，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。因现有证据不足以证明案涉产品存在有毒有害等食品安全问题，庄某要求兮沅夙公司承担惩罚性赔偿责任，缺乏依据，一审法院未支持其该项诉讼请求，虽裁判理由有误，但结论正确，本院予以维持。
最终，二审法院虽然纠正了一审的认定，但是维持了一审判决。
三、讨论
首先，本草老生尊重法院的任何判决，相信司法公正，从理论层面做如下分析，抛砖引玉，欢迎大家讨论区讨论：
1.后发的公告，能不能作为之前的参考？
厂家添加*芪*参在先，*芪*参为试点品种的公告发布在后，但是对*芪*参的进定性作为“参考”。这一点值得商榷。并且公告说只是进行部分地区“试点”，试点地区还需要提交试点方案经过批准后才能试行，试行不是实行，试行说明风险还是可能有的。即便公告可以作为定性的“参考”，那定性结果是什么呢？二审没明确认定。
2.消费者到底要提供什么样的证据才可以？
庄某说不符合食品安全标准，依据的食品安全法和国家发布的药食两用目录。但是庄某没有法定机构的检验报告、也没有行*主管部门的认定意见等证据，所以二审法院认定证据不足，不能认定“妈妈硒片”就不符合食品安全标准。那么是否意味者，法律明文规定不能添加的东西，食品标签里明文标示添加了，这样的食品还不能认定违法。还得消费者自行找*府或者*府指定的检测机构做报告，才算证据确凿？
3.这个“妈妈硒片”到底符合不符合“食品安全标准”？
如果这个妈妈硒片不符合“食品安全标准”，消费者自然可以申请退款并要求赔偿。如果符合“食品安全国家标准”，消费者则不能要求退货赔偿。这个产品符合不符合标准，二审没明说。对于庄某的请求，二审还是只支持退货退钱，不支持赔偿，你猜，它到底符合不符合标准？
4.商家涉及医疗功效的宣传如何认定？
庄某投诉商家的内容之一，是商家对这款压片糖果，宣传”增强免疫”“抗YANG化”“YAN缓衰老”“抗ZHONG瘤”，违反了《不正当竞争法》，侵害了消费者权益。但是一审和二审未对此认定或作出判决。
四、本草老生建议
1.消费者擦亮双眼，很多看似药品、保健品的商品，其实质是“压片糖果”、“其他方便食品”等普通食品，不能治病！别被商家的宣传给忽悠了！
2.厂家商家做买卖要有良心和法律意识，一不能非法添加，二不能违法宣传，不要最后让中医药背了黑锅，成了众矢之的！